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试用期解雇问题

2020-08-19 07:47:12

在试用期劳动合同解除的问题上,《劳动合同法》也进行了对劳动者有利的倾斜性权利配置。劳动者提前三天通知即可解除劳动合同,而用人单位只有在证明劳动者不符合录用条件的情况下才能解除劳动合同。依据该法第二十一条之规定,用人单位在试用期解雇劳动者时,不得使用除过错性解雇事由以及非过错性解雇中不能胜任解雇以及医疗期满解雇之外的其他事由。试用期解除劳动合同,用人单位还应向劳动者说明理由。
 
劳动合同试用期,是劳动关系双方当事人订立劳动合同之时,依照法律规定,在平等自愿、协商一致的基础上在劳动合同期限之内特别约定的一个供双方当事人互相考察的期间。劳动合同试用期实质上是用人单位对劳动者是否具有适应具体岗位能力和技能的一种初步审查和测试。对于试用期的法律性质,日本劳动法学界有着不同的认识,一种观点强调试用期的劳动关系是具有实验性的契约,有别于正式的劳动契约;另一种观点认为试用期的劳动并非契约关系,而是包含于正式劳动契约之中。前者衍生出试用期的“预约契约说”和“特别契约说”,后者衍生出试用期的“停止条件说”、“解除条件说”和“解雇权保留说”。
 
“预约契约说”与“特别契约说”均认为试用期是一个附随于正式劳动契约的契约。不同之处在于,前者认为此契约的目的在于判断劳工职业适格与否,以作为订立正式劳动契约的预约;而后者认为试用期劳动契约具有实验目的,是一个订有期间的特别劳务供给契约。无论是“预约契约”还是“特别契约”,其面临的理论障碍在于:将试用期劳动排斥在劳动契约之外无法解释试用期间劳雇双方权利义务关系之归属。“停止条件说”视试用期间的劳动并非一个独立契约,仅是劳动契约附有的一个停止条件而已,试用期间内,雇主如果判定劳工适格,则停止适用的条件成就,试用劳工成为正式劳工;反之,则劳工被解雇。“解除条件说”视试用期劳动为劳动契约的解除条件,若雇主判定适用劳工不适格,则解除条件成就,劳动契约效力归于消灭。“解雇权保留说”为日本现在的主流学说,该学说认为试用期开始之时劳动契约即发生效力,但是雇主另行保留解雇权,一旦在试用期发现劳工有不适格情形,得依此将劳工解雇。试用期届满之后,若雇主不行使保留的解雇权,劳动契约则继续有效。“停止条件说”与“解除条件说”的共同问题在于:对法律行为设置的所谓法律“条件”,应是“以将来客观上不确定事实为内容之附款”,以雇主未来主观上对于试用劳工适格与否所做的判断作为成就条件,似与法理相悖。综合考虑,惟“解雇权保留说”在理论论证上较有说服力。
 
我国《劳动合同法》第19条第1款明确规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”也即,试用期是劳动合同期限的一个组成部分,不能存在于劳动合同之外。结合《劳动合同法》对于试用期劳动合同可以适用过失性解雇和部分非过失性解雇的规定,可以判断出,我国劳动立法将劳动合同试用期从法律性质上理解为“解雇权保留”,与日本通说近似。依“解雇权保留说”,用人单位约定试用期间的最终目的在于可以有较大的权限来解除试用期劳动者。依此判断,与普通劳动合同相比,试用期的劳动合同应具有更大的解雇弹性空间,用人单位应更容易解除。然而,我国的《劳动合同法》对试用期的劳动者却采用了更高程度的解雇保护。
 
依据《劳动合同法》第21条的规定,在试用期中,用人单位解除劳动合同能够援引的解除理由仅限于第39条的过失性解除以及第40条中的医疗期满解除和不能胜任解除。除此之外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,还需向劳动者说明理由。从逻辑上来分析《劳动合同法》的几个解雇保护条款,用人单位不能适用第40条第3项中的“情势变更”条款来解雇处于试用期的员工,也不能适用第41条的经济性裁员来裁减试用期员工,在适用医疗期满解除和不能胜任解除时还同样要受到第42条禁止性解除规定的限制并说明理由,解雇实施起来可谓困难重重。
 
《劳动合同法》第40条第3项中的“情势变更”解除条款,是为了解决劳动合同缔约时基础条件变化致使劳动合同无法履行的窘境而设。既然试用期间在劳动合同期内,试用期如果出现该款所规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”,用人单位理应可以解除劳动合同。然《劳动合同法》第21条将“情势变更”排除在试用期解雇理由之外,明显与试用期非独立于劳动合同的特性相冲突。对尚在“考察”阶段的劳动者施加较之正式员工更严格的解雇保护,的确让人费解。在经济性裁员过程中,试用期员工的职业预期尚未形成,仍处于不安定状态之中,此时应将其列为优先裁减对象才合乎正常理解。但是严格按照文义解释,我国《劳动合同法》第21条也明显排除了对于试用期劳动者适用经济性裁员。此种排除性规定与立法目的不无矛盾,应为一明显立法漏洞。
 
试用期解雇的针对性事由主要是劳动者“不符合录用条件”。录用条件不同于招工条件,招工条件是用人单位在招聘时选择劳动者基本的资格要求,录用条件则是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件。但在劳动争议中存在招工条件而没有明文规定录用条件时,司法实践常将招工条件视为录用条件。作为衡量试用期劳动者是否适格的法定指标,应是一个多种因素的考量,仅局限于静态的“录用条件”无疑过于狭窄。“劳动合同试用期考查的范围和条件应当作宽泛的理解”。
 
对用人单位而言,解雇试用期劳动者是其在试用期约定中保留的特权,但在解雇权行使的时候,证明试用期员工不符合录用条件则又转化为其对应的义务。
 
试用期为用人单位普遍采用的一种挑选适格员工的机制,它降低了人才的发现成本,节约了单位的人力资源投入。然而,当立法对试用期劳动者采用过强的解雇保护力度,试用期的“实验”性目的将大打折扣,用人单位基于成本因素的考虑会放弃试用期员工而转向采用其他更加灵活的用工形式。这也将对初次求职的劳动者造成不可估量的损害。因此,对于试用期解雇,我国应适度降低解雇保护的力度,在与试用期员工职业适格性相关的解雇理由上应减轻用人单位的证明责任,恢复试用期“解雇权保留”的法律属性。
 
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